稼轩分享 | 国有有限合伙制基金治理问题探析

✎  第 419 篇原创

文 | 稼轩律师 尤东鸣律师

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前言

公有制经济是我国社会主义经济体制的基础，在国民经济中扮演着极其重要的作用。随着近些年来国家积极倡导创新创业，我国股权投资市场不断地发展壮大，各级政府和国有企业也都参与到股权投资领域，逐渐成为股权投资市场上不可忽视的一股力量。在国有背景的投资者中，既有各级财政直接出资设立的产业引导基金，也有国有大中型企业设立的服务于主营业务的并购投资基金，还有各类国有或者国有控股企业设立的，以财务投资为主要目的的股权投资基金。但无论哪种类型的基金，都面临着国有基金的国资监管和治理合规问题。本文梳理与国有有限合伙制基金相关的法律法规，为国有有限合伙制基金的国资监管和治理合规提供参考。

一、 国有企业和国有资产的界定

什么是国有企业，哪些资产属于国有资产，现行法律法规已经有了明确的界定。根据《中华人民共和国企业国有资产法》（以下简称“《企业国有资产法》”《企业国有资产法》），国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。上述定义对于国有企业的涵盖范围是比较广的，凡是国家（包括国务院和地方各级人民政府）出资的企业，无论国有独资企业，还是混合所有制企业，无论是国有控股公司，还是国有参股公司，均被视为国有企业。显然，这一定义扩大国有企业的范畴，将国有资本参股企业也定义为国有企业，这与现实中的情况并不一致，也不利于鼓励国有资本和社会资本合作和长远发展。因为原则上，某一企业一旦被认定成为国有企业，其企业治理必然需要按照国有资产监督管理办法处理，对于混合所有制企业中的国有资本参股企业，可能导致其丧失混合所有制的灵活性，不利于企业的长远发展。

2003年，国务院发布的《企业国有资产监督管理暂行条例》（2003年国务院令378号，2019年修订）中规定，国有及国有控股企业、国有参股企业中的国有资产的监督管理，适用本条例。而国有资产，是指国家对企业各种形式的投资和投资所形成的权益，以及依法认定为国家所有的其他权益。我们认为，这一规定是比较合理和适当的。如果一个企业不是国有独资或者全资企业（公司），那么就应当按照各自股东的产权性质，分别采取不同的治理措施。对于以国有为主导的国有控股公司，可以采取国有资产监督管理和企业治理方式，这本身也是国有权益占主导地位的体现，而对于国有参股企业，则应当按照股东各自的股权比例，拟定较为合理的治理方式，客观反映各方的权益构成。

在其他法规和规章中，对于国有企业的定义，更是有清晰的量化定义，较为清楚地解决了国有企业身份问题。比如《国家统计局关于对国有公司企业认定意见的函》（公经［2003］368号）规定，狭义上的国有企业指纯国有企业，包括国有独资企业、国有独资公司和国有联营企业三种形式，企业的资本金完全为国家所有。广义上的国有企业包括国有控股企业和国有参股。国有控股企业包括国有绝对控股和国有相对控股。国有绝对控股是指国家资本（股本）所占比例大于50%；国有相对控股是指国家资本（股本）所占比例虽未大于50%，但相对大于企业中其他经济成份所占比例的企业（相对控股），或者虽然不大于其他经济成分所占比例的企业，但根据协议规定，由国家拥有经济控制权的企业（协议控制）。

而根据《上市公司国有股权监督管理办法》，国有股东是指符合以下情形之一的企业和单位：

（1）政府部门、机构、事业单位、境内国有独资或全资企业；

（2）第一款中所述单位或企业独家持股比例超过50%，或者合计持股比例超过50%，且其中之一为第一大股东的境内企业；

（3）第二款中所述企业直接或者间接持股的各级境内独资或者全资企业。上述规定强调了国有出资通过股权比例对于企业的控制权，只要国有出资为该公司的实际控制人，则该部分出资应当视为国有股权，在上市时应当标注为国有股东（SS）。

另外，在《国务院国有资产监督管理委员会关于施行<上市公司国有股东标识管理暂行规定>有关问题的函》中明确，对于第二款中所述企业连续保持绝对控股关系的各级子企业，也应当标注国有股东标识。这一规定，更进一步将被《上市公司国有股权监督管理办法》明确的各级子企业纳入监管，无论是多少级子公司，只要国有或者国有控股企业保持着连续绝对控股关系，即应当被认定为国有股东（SS），即为国有企业。

因此，综上所述，国有企业的范围应当包括国家直接出资设立的国有独资企业、国有独资公司、国有资本直接且连续绝对控股（含协议控制）的各级子企业。对于国有参股企业，应当按照公司治理的原则，按照国有股权的比例，确定国有权益的份额，即国有资产。在对该部分国有资产进行变更处置时，也应当严格按照国有资产监督管理的有关规定进行处理。但是，对于非国有性质的企业财产权益进行变更处置时，还是应当充分尊重非国有股东的意愿，不能将非国有股东的权益计入国有性质，套用国有资产监督管理规定。

二、有限合伙的权益性质

关于有限合伙企业权益性质，应当根据合伙人各自持有的有限合伙企业的财产份额为基础来确定。当然，有限合伙制基金作为一种较为灵活的投资工具，往往在合伙企业里约定了较为灵活的分配机制。这些分配机制主要包括先到补偿权、超额收益分配权（即carry分配）、违约金收入分配、政府奖励收入分配。这部分收入的一般不按照各合伙人的出资比例进行分配，而是更倾向于奖励给普通合伙人或者先出资的合伙人。基于对于合伙协议灵活性和意思自治的认可，当这部分收益产生的时候，就应当按照合伙协议的约定确定其权益性质，并根据财产权益性质进行分配。

当然，对于国有权益，应当根据《企业国有资产法》规定，国有企业的国有资产属于国家所有即全民所有，国务院和地方人民政府依照法律、行政法规的规定，分别代表国家对国家出资企业履行出资人职责，享有出资人权益。各级国资委在国家出资企业中，享有作为股东的各项权利，包括但不限于任免或者建议任免企业领导人、定期考核、国有资产的收益和处分、重大事项决策等等。而作为国有性质的合伙人，政府或者国有企业出资参与有限合伙制基金，其财产权益的性质应当属于国有资产，这一点是毋庸置疑的。

虽然现行法律法规对于有限合伙的设立、变更、决策、权益转让等制度又有特殊的安排，同时，也为了保证鼓励有限合伙制基金在股权投资投资领域的竞争优势，国有性质的有限合伙企业并不是完全按照公司制企业的国有资产监督管理制度执行。这些特殊规定或者优惠政策，某种程度上混淆了私募基金从业者对于国有有限合伙制基金的身份的认知。尤其是在部分法规和规章中，明确规定该法规或者规章仅适用于公司制企业（或者不适用于有限合伙企业），导致有限合伙处于一种无法可依的尴尬境地。但无论法规和政策如何规定，关于产权性质的问题，归根到底还是基于资产来源性质而产生的收益分配问题，任何优惠性的政策只能改变财产某种程度上的收益分配问题，不能否认基于资产来源而产生的归属权。

三、国有有限合伙制基金的特殊安排

根据现行法律法规，国有性质的有限合伙制基金，在以下方面拥有不同于国有公司制企业的特殊规定。

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特殊的权益变更程序

按照《企业国有资产监督管理暂行条例》的规定，国有企业权益变更或者重大资产处置，应当按照程序报国有资产监督管理机构，甚至是同级人民政府批准。完成上述报批程序后，再按照《企业国有资产交易监督管理办法》规定，实施权益变更程序。通常情况下，国有企业的权益变更包括报批、审计、评估和挂牌转让等程序，整个实施周期在数月甚至是一年以上。

同时，《企业国有资产交易监督管理办法》规定，政府设立的各类股权投资基金投资形成企业产（股）权对外转让，按照有关法律法规规定执行。对于适用具体法律法规，该管理办法又未有明确的规定，尤其是是否适用国有企业交易管理规定，仅从文件的字面上，完全不能得到明确的解读。目前，比较明确的关于《企业国有资产交易监督管理办法》适用范围的官方解释，是国务院国资委网站于2018年12月发布留言回复，该留言明确回复“《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委 财政部令第32号）第4条是针对公司制企业中的国有及国有控股、国有实际控制等情形进行分类，合伙企业中合伙人的权益和义务应以合伙协议中的约定为依据。”上述答复虽然是官方答复，但在效力层级上低于法律法规，只能作为实务操作中的窗口指导意见。如果对国有基金履行出资人职责的国资监管机构有明确的规定，则应当按照该机构的意见处理。

依据上述规定和意见，在通常情况下，国有资本参与的有限合伙制基金，可以根据《合伙企业法》的规定，在合伙协议中约定国有合伙人入伙、退伙以及权益转让的程序。

2

参与重大决策的权限

同样，对于基金重大事项的决策权限，有限合伙制基金的合伙人与公司股东的权限也各不相同。在国有公司内，一般情况下，各股东按照出资比例享有表决权，参与公司各类重大事项的决策。但在有限合伙中，法律明确规定合伙企业的合伙事务由普通合伙人执行，除法律明确规定的事项外，有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表合伙企业。虽然在实务中，部分基金约定有限合伙人可以在基金的投资决策委员会或者观察委员会中派出投资决策委员或者观察员，但是投委会的组成往往是由普通合伙人及其关联方占绝大多数，能够主导投资决策委员会的决策结果，非关联方的有限合伙人委派的投决委员往往只能在涉及特别重大事项、关联交易和合法合规事项上起到一定的决策作用。因此，普通合伙人和有限合伙人在合伙企业中的决策权限与其出资比例不对等，有限合伙人无法在制度上实现对与合伙企业的控制，在会计上也无法实现对该合伙企业并表。

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管理者的选任

根据《企业国有资产法》的规定，履行出资人责任的机构对于国家出资企业董事、监事、高级管理人员享有任免或者建议任免的权力。根据《合伙企业法》，有限合伙由普通合伙人执行事务，有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表合伙企业。在一般的有限合伙中，普通合伙人为自然人的，该自然人天然的作为有限合伙的执行事务合伙人，得以履行有限合伙管理者的职权。而有限合伙制基金的普通合伙人均为法人或者其他组织（一般为另设的有限合伙），作为法人或者其他组织的普通合伙人，在执行合伙事务时，通常是通过委派代表执行的。因此，有限合伙委派代表的选任权力通常在普通合伙人，国有资本作为有限合伙人参与有限合伙制基金，通常是没有权力选任该基金的管理人和管理团队的，即便国有出资在有限合伙制基金中的占比超过50%。在人事制度上，有限合伙制基金与国有公司型企业存在着重要区别。

在有限合伙制基金中，普通合伙人为有限合伙的执行事务合伙人，同时通常也是基金的管理人，很多管理人均为市场化的职业经理人，他们的人事管理和任命权限均在合伙人内部，除非管理人自身为国有控股企业（如深圳创新投资集团有限公司）。否则，有限合伙人无论出资比例多高，一般均无权干涉管理人的人事安排。但是，作为一种例外，现在的很多基金中均有对于管理人核心人士的锁定条款，但这是基于关键人士的重要性而特别规定的保护性条款，本身并非对于管理人人事问题的干预。

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 划转社保基金问题

对于国家出资设立的企业，国有股东一直承担着一个重要的社会责任，就是国有股权划转全国社会保障基金的业务。2001年，国务院发布《关于印发减持国有股筹集社会保障资金管理暂行办法的通知》（国发[2001]22号），确立凡国家拥有股份的股份有限公司（包括在境外上市的公司）向公共投资者首次发行和增发股票时，均应按融资额的１０％出售国有股；股份有限公司设立未满３年的，拟出售的国有股通过划拨方式转由全国社会保障基金理事会持有，并由其委托该公司在公开募股时一次或分次出售。国有股存量出售收入，全部上缴全国社会保障基金。2009年，财政部、国资委、证监会、社保基金关于印发《境内证券市场转持部分国有股充实全国社会保障基金实施办法》的通知（财企［2009］94号）进一步明确了转持范围、比例和方式，转持程序，以及转持股份的管理和处置。虽然上述两个文件随着2017年国务院发布的《关于印发划转部分国有资本充实社保基金实施方案的通知》（国发〔2017〕49号）而废止，但是关于国有股东所承担的划转社保基金的义务并没有因此而终止。根据新颁布的49号文，国有股东的转持义务的划转范围将中央和地方国有及国有控股的大中型企业和金融机构均包含在内，且其划转比例也由新发行证券的10%统一调整为企业国有股权的10%，极大地扩大了国有股东划转的范围和比例。

但根据2018年发布的《上市公司国有股东监督管理办法》（国务院国资委、财政部、证监会36号）第七十八条规定，国有出资的有限合伙企业不作为国有股东认定，其所持上市公司的股份的监督管理另行规定。这是国资委首次对于国有出资的有限合伙的认定问题作出明确释疑，虽然目前尚没有出台国资有限合伙所持上市公司股份监督管理的另行规定文件，但是未来监管的政策方向应当是倾向于回归到合伙企业的治理原则上来，即通过合伙人之间的协议约定来明确有限合伙的治理结构。同时，也豁免了国有出资人的转持义务。但是，由于目前国家层面还没有统一的有限合伙内部决策规定，关于在有限合伙的合伙协议中如何约定相关的国有股东内部决策程序，实践中还需要取决于各地各级国资监管部门的态度。

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有限合伙制基金的控制权

与公司制企业不同的是，合伙企业并不完全实行资本多数决的原则，尤其是有限合伙企业中的有限合伙人，不能够享有与其出资比例相同的投资决策权限，无法通过资本投入的多寡来决定有限合伙企业的实际控制权。

有限合伙制基金的决策权限通常分为两个层次，第一层是合伙人会议，第二层是投资决策委员会。合伙人会议仅能对法律规定的事项进行决策，可以在一定程度上议定合伙企业，在合伙人会议层面通常是实行资本多数决的，按照合伙人的出资比例分配投资决策权限。但在投资决策委员会层面，通常不是按照合伙人的出资比例来行使决策权限的。

合伙事务的执行权限在普通合伙人。有限合伙人很难通过在合伙人会议上表决，来形成对于合伙企业具体行为的影响，尤其是作为基金主营业务的投资行为。

根据《企业会计准则第33号——合并财务报表》（财会[2014]10号），合并财务报表应当以控制为基础予以确定。如果国有的有限合伙人无法实现对于有限合伙制基金的控制权，会计上也不可以将该主体纳入合并报表范围。

四、 有限合伙的登记手续

2020年1月3日，国务院国有资产监督管理委员会印发了《有限合伙企业国有权益登记暂行规定》（国资发产权规〔2020〕2号，以下简称“《暂行规定》”），将有限合伙制基金的国有权益纳入监管范围。《暂行规定》的出台，首先明确了国有合伙企业所持有的合伙份额仍然属于国有权益，需要按照《暂行规定》的流程进行登记，这是对产权性质的明确界定。

有限合伙企业国有权益登记的内容包括占有、变动、注销三种情形。

1.占有登记是指在有限合伙企业成立时，国有合伙人需将下列内容逐级报至履行监管职责的国资监管机构：

（1）企业名称；

（2）成立日期、合伙期限（如有）、主要经营场所；

（3）执行事务合伙人；

（4）经营范围；

（5）认缴出资额与实缴出资额；

（6）合伙人名称、类型、类别、出资方式、认缴出资额、认缴出资比例、实缴出资额、缴付期限；

（7）对外投资情况（如有），包括投资标的名称、统一信用编码、所属行业、投资额、投资比例等；

（8）合伙协议；

（9）其他需登记的内容。

2.变更登记是指发生下列情形之一的，国有合伙人逐级报至履行监管职责的国资监管机构：

（1）企业名称改变的；

（2）主要经营场所改变的；

（3）执行事务合伙人改变的；

（4）经营范围改变的；

（5）认缴出资额改变的；

（6）合伙人的名称、类型、类别、出资方式、认缴出资额、认缴出资比例改变的；

（7）其他应当办理变动登记的情形。

3.注销登记是指发生下列情形之一的，国有合伙人逐级报至履行监管职责的国资监管机构：

（1）解散、清算并注销的；

（2）因出资企业转让财产份额、退伙或出资企业性质改变等导致有限合伙企业不再符合第二条登记要求的。

上述三种情形下，国有出资人的登记均为事后登记，即发生特定事项后，需向上级国资监管机构就特定事项予以报告，而非事前审批的规定。所以，从登记的实际效果来看，登记的后果仅相当于相关情况备案的效果。关于有限合伙权益变动的法律属性，仍然是以签署合伙协议并进行工商登记为准。《暂行规定》也没有要求国有出资人在进行权益变动时履行国有资产交易的特别程序，如审计、评估和挂牌，将具体操作规定的制定权直接赋予地方，赋予地方各级国资监管机构在合伙企业项目决策、运营、退出时极大的灵活性，允许国资合伙企业依照合伙协议、投资协议等契约运作。

各合伙人根据《暂行规定》履行登记手续时，不同国家出资企业均有出资时，各自履行登记手续。因此可以看出，《暂行规定》仅仅解决国资合伙企业国有权益登记问题，主要目的是为了实现国有资产统一的登记和监管。由于国有独资公司、国有企业不得成为有限合伙企业的普通合伙人，实践中对国有企业能否取得有限合伙企业的实际控制权存在争议。同时，《暂行规定》也未就国资有限合伙是否属于国有企业以及相关资产交易程序给出给出明确的指导意见，希望能在后续立法中予以完善。

END

 编辑｜稼轩文编社

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